转载 论人体器官捐献与移植的立法原则

南开大学附属第一中心医院器官移植中心蔡金贞

人体器官移植是20世纪以来医学领域发展中一项具有划时代意义的现代医学技术，它改变了传统的药物等救治方法，大大提高了病体的存活率和个体生命的质量，为医学技术的伦理意义带来了巨大的改善。与其他传统医疗方法相比，器官移植技术能够更加有效地配置极为有限的医疗资源，减少医疗资源上的无谓浪费，并集中更大的资源投向有效率的治疗活动。

而囿于观念上的障碍，我国器官移植的供需矛盾就更为突出：2000年的统计数据即显示，当时我国有200万到300万由于角膜病而致盲的人，但是由于角膜捐献者太少，所以他们当中仅不到5000人成为幸运者，我国大约有150万尿毒症患者，但每年仅能提供4000～5000例肾移植手术；有400万白血病患者等待骨髓移植，但全国骨髓库的资料仅3万份，当时我国约有3000万晚期肝病患者，绝大部分都因等不到器官而死亡。（注：黄清华：“我国人体器官捐赠移植立法问题研究”，载《法律与医学杂志》2000年第7卷（第4期）。）2002年统计数字显示，我国每年进行肾移植手术约2000例，而需要手术者则多达30余万人，仅为0.7％；占我国残废人总数15％的约500万盲人中有近400万人可通过角膜移植重见光明，但由于供体严重缺乏，每年只有1000多例病人能够接受角膜移植。（注：《器官移植急需立法》，黄清华：“我国人体器官捐赠移植立法问题研究”，载《法律与医学杂志》2000年第7卷（第4期）。）

可见，我国人体器官移植工作中存在的主要问题不是技术问题，而是人体器官来源严重匮乏，且质量上没有保证，极大地制约了我国人体器官移植临床救治工作和移植技术的发展。由于供体的严重缺乏，许多危重病人因不能及时得到器官移植而死亡，因此急需解决人体器官移植供体的来源问题。（注：许影：《制定〈中华人民共和国人体器官移植法〉的议案》，《器官移植急需立法》，黄清华：“我国人体器官捐赠移植立法问题研究”，载《法律与医学杂志》2000年第7卷（第4期）。）

现实呼唤规则。而法律的缺失正在阻碍着器官移植技术的进一步发展，我们法律人理应通过对器官供方和需方的权利义务的合理配置，来打破器官供求的瓶颈。那么，如何在供体和受体的权利保护上寻求一种平衡？同时器官移植过程中如何公平分配器官？这些器官捐献原则所要解决的问题，都要求我们从法律上提供支持，都有赖于相关法律制度的完善。

就我们目前研究的范围看，世界上大多数发达国家都已就人体器官的捐献和移植，制定了统一法律来规制并促进人体器官移植的发展。美国早在1948年即制定了《统一尸体提供法》，1968年美国国家委员会在统一州法律中通过了特别委员会《统一组织捐献法》，规定由专门的器官获取组织（ Organ Procurement Organization, OPO） 负责收集和管理器官信息。至1974年，该法已经被美国所有的州所采纳。美国又于1984年制定了《全国器官移植法案》（ The National Organ Transplant Act of 1984） 。

大部分欧洲国家都有一个由国家立法机构制定的器官移植专门法。例如，1947年丹麦率先制定了《人体组织摘取法》，法国则于1976年制定了《器官摘取法》，1973年挪威也制定了《器官移植法》。（注：许影：《制定〈中华人民共和国人体器官移植法〉的议案》，《器官移植急需立法》，黄清华：“我国人体器官捐赠移植立法问题研究”，载《法律与医学杂志》2000年第7卷（第4期）。）1975年，原民主德国颁布了《器官移植法》，1997年联邦德国制定了新的《（器官）移植法》（ Transplantationsgesetz） 。西班牙的器官移植工作始于1965年，1979年通过了器官移植法，使80年代早期的器官移植数量稳定提高，但后期因技术和管理的复杂性陷入困难局面，器官移植事业停滞不前。1989年，为解决这一问题，西班牙卫生部成立了“统一器官移植组织”（ ONT） ，国际上称之为“西班牙模式”。（注：详见杨文：“器官捐献的‘西班牙模式’”，载《中国医学论坛报》2003年9月第18期。）英国于1989年颁布了《人体器官移植法案》，主要就器官移植商业化的限制和非亲属间的器官捐献做了规定。（注：普莱斯、格伍德-高尔斯：“欧洲各国器官移植法关于活体器官移植部分概略”（ David Price and Austen Garwood-Gowers, A Synopsis of Transplant Law in Europe Relating to Living Donor Transplantation） ，许影：《制定〈中华人民共和国人体器官移植法〉的议案》，《器官移植急需立法》，黄清华：“我国人体器官捐赠移植立法问题研究”，载《法律与医学杂志》2000年第7卷（第4期）。）

即使在深受东方传统文化影响的亚洲，也先后颁布了有关器官移植方面的法律，例如新加坡在1987年即公布了《人体器官移植法案》，目的是允许移植意外去世者身上的肾脏，2004年1月6日通过了《人体器官移植法案》的修正案。该修正法案是为了进行三项改革：一是，把可移植的器官，扩大到包括心脏、肝脏和眼角膜；二是，让非意外死亡的国人，也可以移植器官；第三，允许生者也捐献器官。日本于1958年制定了《角膜移植法》，1979年制定了《角膜肾脏移植法》，1997年10月起开始实施《器官移植法》。

在我国，台湾地区早在1987年6月19日即颁布《人体器官移植条例》，随后出台了实施细则。香港地区也于1995年颁布了《人体器官移植条例》（香港法例第465章），并于1999年进行了修订。澳门地区则于1996年5月23日颁布了《规范人体器官及组织之捐赠、摘取及移植》（澳门立法会法律第2/96/M号）以及要求进行捐赠记录的相关法律（法令第12/98/M号），同时于1999年2月19日颁布法令第7/99/M号，要求设立生命科学道德委员会，并规定了道德委员会的组成、权限及其财政来源。

可以说，世界上绝大多数开展器官移植的国家和地区，从北美到欧洲，到亚洲，到太平洋上的岛国，到我国的台湾地区、香港地区、澳门地区，都已制定了比较完善的器官移植法典。

而在我国大陆地区，早在1996年就曾有108名全国政协委员联名提出了“关于京津沪等大城市率先进行捐献遗体器官立法的建议”，随后，几乎每年两会期间都有代表和委员们提出相关的议案或提案。近年来，这种呼声更是越来越高。2000年12月15日上海市颁布了我国首个有关遗体捐献的地方性法规《上海市遗体捐献条例》，并于2001年3月1日起正式实施；2002年6月3日贵阳市颁布了《贵阳市捐献遗体和角膜办法》，并于2002年7月1日开始施行；2003年8月22日，深圳市经济特区首开立法之先河，制定并颁布了我国首部器官移植专项地方法规——《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》（以下简称《深圳条例》）。该条例考虑了我国的具体国情，并借鉴和吸收了其他国家的先进立法经验，具有一定的进步意义。

然而囿于地方立法的特点，上述上海、贵阳和深圳的这些地方法规在内容和效力上仍存有很大的局限性，我国亟须一部全国性的规范人体器官移植的法律，目前卫生部正在积极起草，并已经出现了《人体器官移植条例（讨论稿）》的第8稿，在这样一个背景下，一部统一的全国性的人体器官移植条例呼之欲出。然而人体器官捐献和移植立法涉及很多重要的法律问题，其中很多都值得我们深入细致地研究。

于此同时，器官的捐献与移植，还受到诸多人类基本价值理念和社会伦理规范的制约，器官捐献与移植的原则，是对器官捐献、摘取、移植等一系列过程的总体指导性原则，是一个社会或者群体对人类自身价值的认知的反映。一方面，要鼓励更多的人进行器官捐献；另一方面，要确保器官捐献者和受赠者的合法利益不受侵犯。据此，结合各先进国家的立法经验，我们主张我国人体器官捐献和移植应遵循以下基本原则。

一、 知情同意原则

知情同意是衡量和判定人体器官采集行为合法性的首要价值尺度，体现了对器官捐献者的尊重和保护。对于器官捐献须经当事人同意，各国均无不同。具体而言，有知情同意（ informed consent） 、推定同意（ presumed consent） 、法定同意（ statutory consent） 三种具体的形式。

法定同意原则下，捐献身后器官被视为一项法定义务，该原则只出现在人口较少、供需矛盾极其尖锐、患者死亡率较高的极少数国家和地区中。由于该原则被认为违反普遍承认的人权原则，现在极少适用。

推定同意原则，是指如果生前没有登记不捐献器官，则被认为死后愿意捐献尸体器官。从理论上讲，只要当事人没有登记不捐献，其近亲属就不得反对。但是在大多数实行推定同意的国家和地区，一般还是要征得亲属的同意。因为没有他们的配合，器官摘取的成本就很高。例如，美国的宾夕法尼亚州和马里兰州已经允许捐献者的家庭成员介入捐献过程，即捐献者生前未登记不捐献，要摘取其身后器官也应当征得死者近亲属的同意。（注：米歇尔·丹尼斯等：“推定同意之伦理学演进与必要回应基础上的建议”（ J. Michael Dennis etc, An Evaluation Of The Ethics Of Presumed Consent And A Proposal Based On Required Response） ，许影：《制定〈中华人民共和国人体器官移植法〉的议案》，《器官移植急需立法》，黄清华：“我国人体器官捐赠移植立法问题研究”，载《法律与医学杂志》2000年第7卷（第4期）。）

推定同意由于能够迅速增加器官供体而受到一些学者的青睐。如上海第二医科大学的张滨主张，在立法时可考虑凡享受社会医疗保障的公民，可推定为死亡后自愿捐献器官者，因为社会医疗保障本来就是公民互助的一种形式，公民参加该保障体系即体现享受一定权利，又承担一定义务的公民互助原则和社会救助原则。（注：李文祺：“专家说器官移植急需立法”，载《解放日报》2001年4月15日。）关于公民是否因享受医保而被当然地推定为自愿捐献器官，这一看法受到了诸多质疑。

知情同意，又称为“明示同意”，对于活体器官捐献，需要本人了解器官摘取手术的过程、风险及可能的后果等信息后作出同意的意思表示。对于尸体器官，应当根据死者生前的捐献意愿进行。死者生前未明确表示捐献，也未明确表示拒绝捐献的，须征得死者近亲属的同意方能进行摘取。换言之，当事人不愿捐献器官无需特别说明。

除了捐献者有权了解关于手术的一切情况，有权自主决定是否捐赠自身的器官之外，知情同意还意味着：其一，若无明示的意思表示任何人不得代为意思表示或为其摘取器官；其二，捐献者作出决定后有权以书面形式随时撤销捐赠器官的意思表示，对于器官捐赠，受赠者或第3人不得请求强制执行。这表明，任何以暴力、胁迫、欺骗或者其他违背供体真实意思表示而摘取器官的行为都将是非法的。在从犯罪人尸体上摘取器官时，这一原则尤为值得强调，因为从现实的情况来看，这两类供体的权利最容易被侵犯。

知情意味着自愿，同时又不仅仅限于自愿。二者的区别在于，自愿并不必然意味着捐献者已经知晓器官捐献的性质、手术过程及可能的后果等信息，而知情同意则可以有效地避免对捐献者本人更大的伤害，并且是各国医学实践中普遍采用的行为准则。因此，对于《深圳条例》第3条“捐献人体器官实行自愿……的原则”，我们建议将“自愿”二字以“知情同意”取代之，因为后者具有更大的适用性和科学性。卫生部起草的《人体器官移植条例》（讨论稿第8稿）第19、20条就明确提出了捐献器官应当填写“有关知情同意捐献器官的文件”。

而在法时，究竟应采纳知情同意还是推定同意原则？美国UNOS组织在1991年的1月份进行了一项旨在了解公众对推定同意原则接受程度、针对801名美国公众进行的电话调查，结果表明接近60％的人明确反对推定同意原则。正方认为，如果辅以对公众的教育及高效的拒绝捐献信息登记及传递机制，则推定同意原则能够极大地增加器官的捐赠，同时还能尊重个人的“选择退出”权（ Opt-out） 。而反对者的理由主要集中在：（1）由于很多人并不知道或者由于其他原因并没有到登记机关登记，则推定同意可能会导致很多并不想捐献器官的人最后不得不违心捐献。（2）由于信息登记和发布机制不健全，有可能出现登记不成功或者登记后未能及时通知器官摘取机构而造成器官被误摘的情况。因此，推定同意在某种程度上带有强迫的意味，而且在表面上看来是对个人“选择退出”权的尊重，实际上则是对个人“选择进入”（ Opt-in） 权的蔑视。

针对推定同意原则存在的弊端，美国UNOS组织正在考虑以“必要回应”（ required response） 原则取代之。“必要回应”原则认为，同意是不能被推定的，每一个人，不管他是否愿意捐献器官，都应当到统一的捐赠登记机关去进行登记，在专门的登记卡上标明自己是否愿意捐献身后器官、捐献哪个或哪些身后器官，或者不愿捐献器官，并说明是否授权给自己的近亲属或者委托代理人行使撤销权。（注：米歇尔·丹尼斯等：“推定同意之伦理学演进与必要回应基础上的建议”（ J. Michael Dennis etc, An Evaluation Of The Ethics Of Presumed Consent And A Proposal Based On Required Response） ，详见杨文：“器官捐献的‘西班牙模式’”，载《中国医学论坛报》2003年9月第18期。）

在“必要回应”原则下，“器官捐献信息中心”（全国性的专门负责收集器官捐献信息的机构）要求所有的成年人在专门的登记卡上说明自己对身后器官捐献与否的意思表示。也就是说，不仅是愿意捐献器官的成年人，而且不愿意捐献器官的成年人都要到登记机关进行登记。这样，就对个人的选择退出和进入的权利都兼顾到了。并且他们有权授权给自己的近亲属或者其他代理人决定是否捐献器官。个人的捐献意愿表中所填内容具有法律效力。器官获取组织得到信息中心的捐献信息，在捐献者死亡宣告之后，即可凭其事前的捐献意愿登记表决定是否摘取器官。当然，在摘取器官时，这张表格将会展示给死者近亲属以取得他们的配合。

比较“必要回应”原则与“知情同意”原则就可以发现，前者多了一道登记程序。这样一方面能够明确所有潜在的适格供体是否具有捐献的意思，另一方面却对各种配套制度，如登记制度、信息传递与反馈制度等提出了不小的挑战，而且增加了捐赠的成本。“必要回应”有一个潜在的假设，即社会中每一个适格的潜在器官供体都知道应当去登记机关登记自己捐献与否的意思表示。而他们如何得知，又怎样能保证每一个知道的人最终能够到登记机关进行登记？如果有人确实不知，没有进行登记的，由谁来对其进行通知和提示？如未能通知到，如何判断当事人的真实意思？这些问题不解决，就等于给每一个潜在捐献者增加了一项负担，问题是，这项负担是否合理？是否合法？

我们认为，在推定同意捐献的情况下，表面上看来是赋予公民一项权利，实际上，捐献遗体或器官成了公民的一项普遍义务，公民若想保持遗体的完整性，则一定要在生前作出拒绝捐献的意思表示。所以，推定同意原则注重的是社会利益，并加重了社会成员的义务负担。它的推行，须有适宜的文化传统、民族习惯、经济发展水平及社会道德伦理观念和配套制度在内的一系列制度作为支撑。这一原则也仅仅是在少数国家中适用，如丹麦、新加坡等。作为儒家文化占据主导地位的东方国家，我国不适合推行“必要回应”或者“推定同意”原则，而较为适宜采纳“知情同意”原则。

因此，对于活体器官供体，医院和医师应当告知捐献者关于器官摘取所涉及的手术性质、对身体健康的影响和可能的风险等信息，捐献者本人应当对上述信息有清晰的认识，自主的、没有任何不当干涉和影响的情况下自主、明示地作出同意捐赠的意思表示。因此，捐献者本人应当具有意思表示的能力。对于尸体器官的捐献，应当根据死者生前的捐献意愿进行。也就是说，死者生前也应当具有意思表示能力。死者生前未明确表示捐献，也未明确表示拒绝捐献的，应当根据其近亲属的捐献意愿进行。（注：参见卫生部《人体器官移植条例》（讨论稿第8稿）第12条。该条例还具体规定了有权代表死者进行器官捐献的亲属的范围及顺序。）对于医院和医师而言，如果死者生前未作出明示，则应当在其死后告知死者近亲属上述信息。

　　《深圳条例》第8条也明确提出了人体器官的供体和受体均享有知情权和决定权。对于无民事行为能力、限制民事行为能力等不能行使知情权、决定权的患者，还规定应当由其法定代理人或者监护人决定是否接受器官移植。与之相对应的，是该条例第9条规定的医院、医师的告知义务。这些规定都值得肯定，并建议为我国未来的《人体器官移植条例》所继受。

二、优先考虑供体利益原则

该原则的含义是，在进行器官捐献与移植时，应当以供体（即器官的捐献者）的身体健康和生命安全为优先考虑的因素。这既是对供体自愿捐献自己身体器官所折射出来的对社会和人类的责任感和道德情操的肯定，也是平衡受体和供体之间在器官移植中的利益得失的需要。《深圳条例》第7条规定，“生前捐献人体器官的，应当……（二）不危害其生命安全。”

在大部分国家的立法中，活体器官的捐献只能以供体的生命和健康并不因此受到损伤为前提。土耳其1979年5月29日第2238号法令的第8部分中规定，“如果摘取器官会引发供体的死亡或者危及供体的健康，则禁止器官或组织的摘取。”西班牙皇家法令第426号（1980年2月22日）第2条（b）规定，“器官的摘取必须与保证供体的生命这一目标相协调，保证器官摘取不会影响供体的组织机能的正常运转”，并且“供体在摘取器官时的健康状况应当与相应的医学要求相一致”。挪威1973年的法律中也有类似的规定：“手术必须是在对供体健康和生命没有直接影响的情况下进行。”瑞典于1975年颁布的《移植法》也规定，“考虑到手术的性质或供体的健康状况，如果有理由怀疑手术会严重危及供体的健康甚至危及其生命，则器官或者其他生物组织不得被摘取。”丹麦1990年的《器官移植法》第13部分第3条也有类似规定。塞浦路斯1987年的法令规定，“除了由器官摘取本身带来的伤害外，如果对捐献者的健康和生命有任何严重的或表面的危险，则器官摘取是被禁止的。”俄罗斯联邦近期立法规定，活体器官捐献者只能在经过专门的医学专家委员会鉴定认为他的健康不会因器官的摘取而受到实质性影响后才能捐献。前民主德国的相关法律规定，必须对捐献者的健康进行预期后方能进行器官的摘取。比利时1986年的法律规定，从18岁以下的未成年人身上摘取不可再生性器官，必须保证摘取不会严重影响捐献者的健康。（注：普莱斯、格伍德-高尔斯：“欧洲各国器官移植法关于活体器官移植部分概略”（ David Price and Austen Garwood-Gowers, A Synopsis of Transplant Law in Europe Relating to Living Donor Transplantation） ，许影：《制定〈中华人民共和国人体器官移植法〉的议案》，《器官移植急需立法》，黄清华：“我国人体器官捐赠移植立法问题研究”，载《法律与医学杂志》2000年第7卷（第4期）。）

从以上各国的规定可知，作为一条基本原则，如果捐献器官会给捐献者的健康带来严重的危险，则器官的捐献是被禁止的。

三、 充分保护无行为能力人、限制行为能力人的利益的原则

　　在器官移植中，这是两类特殊的社会群体，应当特别注重保护其利益。综观各国法律，多从以下两方面对上述人群进行特殊的保护：一是对他们捐献器官的范围做严格限制，仅仅在某些国家和地区允许其捐献骨髓等可再生性器官（比利时除外），有的国家甚至完全禁止他们捐献任何器官；二是对他们捐献器官的程序做了严格的规定，如必须征得父母、监护人或履行同等职责的人的同意，以及要获得中立机构的肯定性评估报告后方可捐献器官等等。

世界上大多数国家都是有限度地允许未成年人捐献器官，但同时也规定了严格的限制条件。如土耳其1979年的法律规定，“……但是，从未满18周岁的未成年人身上摘取器官是非法的，除非他已经在有至少两名见证人在场和没有任何外来压力的情况下签署了一个器官捐献的文件，或者他生前在至少有两名证人在场见证的情况下口头表示捐献器官，并随后签署一个声明并得到一位医师的背书。”[ section 5 & 6] （注：详见杨文：“器官捐献的‘西班牙模式’”，载《中国医学论坛报》2003年9月第18期。）在第7部分（c）规定，医师对于由于智力或精神上的原因而无法自己作出决定的捐献者，应当拒绝其捐献。斯堪的纳维亚国家则普遍是对未成年人器官捐献持比较支持的态度。丹麦的规定似乎是最为宽松的，只要求18岁以下的未成年人作出同意的意思表示，并获得了父母等监护人的允许[第13部分（2）]。（注：普莱斯、格伍德-高尔斯：“欧洲各国器官移植法关于活体器官移植部分概略”（ David Price and Austen Garwood-Gowers, A Synopsis of Transplant Law in Europe Relating to Living Donor Transplantation） ，许影：《制定〈中华人民共和国人体器官移植法〉的议案》，《器官移植急需立法》，黄清华：“我国人体器官捐赠移植立法问题研究”，载《法律与医学杂志》2000年第7卷（第4期）。）挪威1973年的法律规定，在得到监护人、或者行使家长职权、负责照顾未成年人的人、以及健康服务协会的理事会同意的情况下，未成年人可以与成年人同样的方式作出捐赠器官的意思表示。另外，未成年人必须清楚地理解医师提供给他的有关器官捐献手术性质和后果的信息。芬兰1985年第355号法律对未成年人捐献器官的规定是最为严格的：只有至少年满18周岁的公民方可捐献不可再生性器官。未满18周岁的公民只能捐献可再生性器官，并且必须得到其父母或监护人、信托人的书面同意和国家卫生局理事会的允许，且该未成年人本人不反对。但是对于捐献者意思表示的效力要考虑未成年人自身的心智和年龄水平。必须有一位少儿心理学专家或儿科专家出具一份鉴定报告，在活体捐献手术进行之前与捐献申请一同交给国家卫生局（第二部分）。（注：详见杨文：“器官捐献的‘西班牙模式’”，载《中国医学论坛报》2003年9月第18期。）法国的相关立法也部分地考虑到了供体和受体之间的亲缘关系。1976年的法律第一部分这样规定：“如果供体是未成年人，那么他/她必须是受体的兄弟或姐妹，如果是，则还必须得到其法定监护人的同意，并且还要有一个至少由三个专家（包括两名医师，其中一个须能够证明自己拥有20年从医经验）组成的委员会的许可。这个委员会应当对摘取手术带来的所有可预见的后果，包括身体上的和心理上的，进行检测并出具自己的意见书。如果能够获得未成年人本人的意见，则如其本人在作出同意摘取器官后如果又拒绝，则无论何种情况都应当尊重其意愿。”（注：普莱斯、格伍德-高尔斯：“欧洲各国器官移植法关于活体器官移植部分概略”（ David Price and Austen Garwood-Gowers, A Synopsis of Transplant Law in Europe Relating to Living Donor Transplantation） ，许影：《制定〈中华人民共和国人体器官移植法〉的议案》，《器官移植急需立法》，黄清华：“我国人体器官捐赠移植立法问题研究”，载《法律与医学杂志》2000年第7卷（第4期）。）

多数国家对于二者之间存在诸如亲缘、家庭和感情关系时对可行的器官捐献进行限制。但仍有一两个国家对此有限制，虽然这与未成年人器官捐赠的规定非常相关。

根据英国1989年的《人体器官移植法案》（ Human Organ Transplants Act 1989） 的规定，从活体上摘取器官或组织将是一种犯罪，除非受体与供体之间存在遗传关系。但是，在该法案下又产生了一个机构——非遗传性器官移植管理局，它被赋予对符合某些条件则可以在遗传上无关的人之间进行器官移植的准许权。因此，英国并不禁止遗传上不相关的人之间的器官移植，但可以肯定的是，英国的法律对于遗传相关人群间的器官移植的限制要少得多。

总的来看，各国对于未成年人捐献器官的态度多是有限度地允许。

而精神病人作为另一个相对特殊的群体，法律是否允许其作为器官的供体？有无必要区分不同程度的精神病人？综观各国立法例，在这个问题上几乎没有直接针对精神病患者作为供体的规定，除了土耳其1979年的法律。（注：普莱斯、格伍德-高尔斯：“欧洲各国器官移植法关于活体器官移植部分概略”（ David Price and Austen Garwood-Gowers, A Synopsis of Transplant Law in Europe Relating to Living Donor Transplantation） ，许影：《制定〈中华人民共和国人体器官移植法〉的议案》，《器官移植急需立法》，黄清华：“我国人体器官捐赠移植立法问题研究”，载《法律与医学杂志》2000年第7卷（第4期）。）但从上面提到的立法情况来看，各国对未成年人捐献器官的总的原则是，父母可以同意未成年人捐献可再生性器官，但该未成年人必须能够理解和表达他/她自己的意愿，同时捐献必须有未成年人本人的同意。由此可以推知，本人同意是捐赠的先决条件，如果本人没有意思表示能力，则父母或监护人不得单方为其设定任何器官捐赠的负担。所以，由于精神病人不具有意思能力或意思能力处于不稳定的状态，为保护其人格利益不受侵犯，法律应当禁止任何人，包括其父母或监护人在内，代替精神病患者本人作出捐赠任何器官的意思表示。至于是否有必要区分病情的程度，如果精神病人在神志清醒时作出捐献器官的意思表示，而待器官真正摘取时又处于发病期的，应当不允许摘取他的器官，因此时他无法行使撤销权，若摘取其器官，很可能违背其真意；如果是在发病期间作出捐献的意思表示，该意思表示当然无效。因而，无论何种类型和程度的精神病患者，由于其意思表示能力上的欠缺或不稳定性，原则上都应当禁止其捐献器官。

四、禁止器官交易原则（无偿原则）

有的文献中除了禁止器官交易原则外，还单列了无偿原则。我们认为，无偿之目的就在于防止器官交易，因此，本文将二者合并作一项原则。

随着对器官移植需求的不断增长，供体器官短缺已经成为世界性的问题。人体器官的供需矛盾导致国际器官黑市交易的增长。有鉴于此，为了遏制器官交易的犯罪行为，世界上绝大多数国家和地区在法律上明文禁止任何形式的人体器官和组织的交易。

1985年10月在比利时举行的第37届世界医学大会（ World Medical Assembly） 上，与会国签署了《制止人体器官交易宣言》，号召全球各国政府采取有效措施制止人体器官的商业化利用。这个意见得到了1987年10月在西班牙的马德里举行的第39届世界医学大会的确认，并被世界卫生组织第WHA40.13号决议采纳。该决议认为这种交易“违背了最基本的人类价值观，是对《世界人权宣言》和WHO宪章精神的践踏和侵犯”。该决议第3条则是以保护被商业化侵犯的人的利益为宗旨。接下来的第25条第1款规定，“要为因器官被摘取而承受巨大健康风险的人创造一个健康的、福祉的生活。不支持迫于生计而进行的器官捐献。”

1985年5月18日世界健康大会（ World Health Assembly） 决议也对人体器官移植的原则进行了总体的指导。该会议后来的WHA42.5号决议指出，“我们现在尚未能有效地阻止人体器官的跨境走私”，号召其成员国“采取适当的措施来阻止为人体器官移植而进行的买卖”。并随后补充了一条：“再也不能对人类的不幸再进行剥削了，特别是对儿童和其他弱势群体，为器官移植而进行的器官买卖违背了人类基本的伦理规则，对此的认识要进一步深入。”

我国香港特别行政区制定的《1999年人体器官移植（修订）条例》规定，任何人买卖器官均属违法，首次定罪可判罚5万港元及监禁3个月。2002年6月20日我国台湾地区通过其《人体器官移植条例》修正案，此次修订亦旨在增加器官捐赠及杜绝器官的非法买卖。为杜绝非法买卖，使器官沦为买卖标的，引发道德及伦理争议，修正案也订定罚则，规定如以广告物、出版品、计算机网络、广告、电视、电子讯号或者其他媒体，散布、播送、刊登促使人为买卖器官讯息者，处以新台币9万元以上、45万元以下罚款。

《深圳条例》第3条第1款明确规定，“捐献人体器官实行自愿、无偿的原则，禁止以任何方式买卖人体器官”。卫生部草拟的《人体器官移植条例》（讨论第8稿）第3条第1款也规定，“禁止任何机构和个人以任何形式从事人体器官买卖以及其他与人体器官买卖有关的商业活动。”上述两部条例还在各自的法律责任部分具体规定了对倒卖、购买和参与人体器官买卖的行为的民事、行政和刑事责任。

我国人体器官捐赠移植条例，可以从如下几个方面来贯彻禁止器官交易原则：（1）规定受赠者不得以任何有偿方式获取人体器官和组织，并规定在器官捐献和移植的过程中，供体和受体双方的亲属不得直接接触，医院对捐献者和受赠者双方的资料应予保密。（2）规定活体器官捐赠与摘取必须以不危害捐献者的生命安全为前提，并以移植于其最近亲属为限。（3）规定医师自尸体摘取器官，必须经其他医师判定捐献者确已死亡后进行，同时规定，判定死亡的医师，不得参与器官的摘取和移植手术。（4）严格禁止器官交易的信息的传播。（5）规定对任何形式的破坏器官交易之禁止原则的行为予以严惩，严厉打击侵犯他人生命健康权牟取私利的行为。

五、器官捐献的激励原则

禁止器官买卖与器官供体从捐献中获得合理补偿是不同的，前者是非法获利，后者是合理预期；前者早已被世界各国立法所采纳，后者则是最近才被人们逐渐认同，属于器官捐献的激励机制的一部分。

器官捐献的激励问题，涉及到诸多的伦理困境，在立法中一直都是一个十分敏感的话题。很多国家只是笼统地规定“提倡公民自愿捐献器官”，《深圳条例》第3条第2款也只是含糊地规定“鼓励个人身后捐献人体器官”。卫生部起草的《人体器官移植条例》（讨论稿第8稿）第4条规定，“国家提倡公民自愿捐献器官”。显然，仅仅依靠人们的“自愿”而没有任何激励，是无法满足对器官的巨大需求的，也无法打破器官移植供求矛盾的瓶颈。

本文提出器官捐赠中的激励话题，也正是基于这样的悖论：一方面，器官来源严重缺乏，需要更多的人加入到捐献“生命礼物”的队伍中来；另一方面，单纯依靠人类的善良和无私，无法从根本上解决器官供体来源缺乏的问题。关于在器官捐赠中经济激励的话题也在世界各国的经济学界、法学界和社会学界展开了很多讨论，但现实情况却很不乐观。即便是在美国这样器官捐赠系统相对发达和完善的国家，“利他捐献”倡导了30多年，仍然有太多的人等不到合适的器官而遗憾地离开人间。器官需求越来越大，器官供给缺口也越来越大。尽管近年来尸体器官的捐赠正在努力填补着供需缺口，但是不得不承认，不管由于是医学技术的欠缺、公众的不信任或是器官获取组织的缺位，尸体器官远远不能满足快速增加的需求（供需增长的比例大致为1∶2）。（注：“对器官捐献的物质激励”，载于美国器官共享网伦理委员会支付委员会报告（ Financial Incentives for Organ Donation. Report of the Payment Subcommittee. United Network for Organ Sharing Ethics Committee） ，许影：《制定〈中华人民共和国人体器官移植法〉的议案》，《器官移植急需立法》，黄清华：“我国人体器官捐赠移植立法问题研究”，载《法律与医学杂志》2000年第7卷（第4期）。）

促进器官捐献的建议大致有：推定同意原则、优先权及物质激励。前者在上文已有所涉及，这里单独讨论后者所涉及到的基本理论、可能性及可能导致的伦理困境。

器官移植中的优先权，是指如果有患者本人或其近亲属已经捐献过人体器官的，则在接受人体器官移植时享有优先权。《深圳条例》提出，最近亲属中有已经捐献人体器官的患者，在接受人体器官移植时享有优先地位。即使登记在后，也应当优先考虑其请求。同时享有优先权的患者由市红十字会根据申请登记的时间先后确定顺序。这一做法有些类似于《献血法》的规定，即一人献血，终生免费用血。实践证明，这一举措大大促进了人们献血的热情和积极性。

器官捐献中的物质激励，首先，它并不是指用于教育公众改变认知、劝导死者家属捐献器官或者进行专业培训的额外的费用。因为“物质激励”这个词可能会根本改变器官获取的性质，甚至有人认为应当用诸如“卖方”之类的词来取代“捐献者”一词。“有偿赠与”（ rewarded gifting） 的概念也被提出，这被许多反对者嗤之以鼻，而不少所谓的拥护者也仅仅认为这只是“卑劣的委婉的说法”罢了。要明白这个问题，最重要的是要区分“激励”（ incentive） 和“付费”（ payment） 的区别，因为这样一个激励体系只有在法律这样区分二者：“激励”并没有超过“购买”的限度，因而捐献者不是“卖方”，即法律给它一个明确的性质界定时才会是一个可行的办法。（注：米歇尔·丹尼斯等：“推定同意之伦理学演进与必要回应基础上的建议”（ J. Michael Dennis etc, An Evaluation Of The Ethics Of Presumed Consent And A Proposal Based On Required Response） ，详见杨文：“器官捐献的‘西班牙模式’”，载《中国医学论坛报》2003年9月第18期。）

为了便于区分，物质激励在本文中被定义为“任何由同意捐出器官者而得到的物质收益”。同意捐献者可以是捐献者本人（死亡之前的意思表示），也可以是其代理人。

支持物质激励的论点，主要是基于这样的考虑：这样一个措施能够促使更多的人愿意捐献器官，从而保证挽救更多的人的生命，以及避免由于缺乏激励所带来的器官浪费。“利他型器官捐献”在美国风行了30多年却少有变革，需要有一个新的措施来推动它适应新的社会环境。由于现行的体系要考虑包括医师、协调人、社会工作者、医院等等在内的所有相关方的利益，被称为“生命礼物”的利他型器官捐赠的分配被很多人批评为有失公允和不明智，甚至有人认为只有捐献者及其亲属才是惟一没有从捐赠中直接受益的一方，因此，某种形式的补偿并无不当。（注：详见杨文：“器官捐献的‘西班牙模式’”，载《中国医学论坛报》2003年9月第18期。）我们认为，利他型器官捐献属于道德范畴，法律是最低标准的道德规范，但是将法律道德化，无疑在很大程度上提升了法律对公民的义务要求，这样规定的后果，不仅不会增加器官的捐献，还会使得器官捐献与移植所产生的社会问题无法得以顺畅地解决。

美国近期已经通过了一些法案，允许对活体器官捐献者实行一些新的物质激励措施，这其中包括纳税上的减免，以及进行器官捐赠时到受体所在地进行器官摘取时差旅费和住宿费的种种优惠措施。这些措施有助于减轻活体器官捐献者原有的赋税负担，并且有利于解决器官供求的紧张关系，非常值得我们未来的立法借鉴。

诚然，从防止器官犯罪和利他主义的角度考虑，不应向器官捐赠人提供任何额外的经济利益，但是不是可以考虑由器官捐赠和移植涉及的各方之外的某种中立的、超然于各种利益之上的、专家性的组织，如由国家和社会各界筹资形成的一个专门的捐献基金会，对于那些捐献了器官的人及其亲属，以及捐献了死者器官的家属，在他们遇到某种困难时，比如也要进行器官移植术，可以向该基金会申请资助，作为对捐献者高尚行为的物质性肯定和鼓励。当然，这种做法还要注意以下三个问题：一是申请人必须是自己或者自己的近亲属曾经捐献过器官，不管这个器官是不是成功地移植到患者身上，只要用于医疗上的移植手术即可，不考虑术后效果；二是要保证这个机构与供体、受体和医院三方没有任何利益关系，它应该是一个完全独立的非营利机构。美国的UNOS就是一个独立的、民间非营利机构；三是应建立完善的登记系统，并制定“困难指数标准”，详细地罗列出在何种困难中方可申请资助和符合什么条件方能获得资助。

在激励机制问题上，也有人讨论应借鉴美国的“器官移植信贷”制度。“器官移植信贷”是指生前立遗嘱死后捐献自己身体的某些器官，储存于“器官信贷银行”中，留给自己的后代和亲属所需时使用，如果后代和亲属所需的是另外一种器官，也可以用储存在器官银行里的器官来交换所需器官进行移植。这种体制与UNOS系统的惟一不同，是供体本人受益还是供体的亲属受益的问题。

六、器官分配的公开与公正原则

《深圳条例》第4条第1款规定，“移植人体器官实行公正、公平的原则。”卫生部《人体器官移植条例》讨论稿第8稿第23条规定，“人体器官移植登记协调机构应当根据公平公正的原则，对已捐献的人体器官进行调配。”我们认为，公平与公正的区分意义不大，相反在未来立法中除了公平与公正外，还应该特别强调器官分配的公开原则。

在各国器官移植的立法中，多数都规定由某一个专门机构、或者成立一个专门机构负责构建统一器官捐献登记网络或资料库，并且这些网络或资料库的信息都是公开的，可供公众随时查询。但每一个国家都会对捐献者及患者的个人信息严格保密，防止患者与捐献者直接接触，干扰器官分配的公正性。例如，美国器官获取与移植网络（ Organ Procurement and Transplantation Network, OPTN） 就负责全美器官捐献与移植信息的采集、管理及器官的配型。该网络的特点在于：第一，独立性，美国1984年的《全国器官捐献法案》从法律上规定了OPTN组织在财务、人员等方面的非赢利性和独立性，确保其代表社会公众的利益[ Section371 b（1）] 。第二，统一性，全国各地的器官信息都可以在这里查询，患者不会因为地域关系而影响器官信息的获取。第三，公开性，患者排序情况也是公开的，随时接受公众和卫生行政部门的监督。在器官分配过程中，该网络严格根据公认的医学标准，考虑患者等待时间、病情轻重缓急、年龄、身量等因素，并考虑已捐献器官者及其近亲属的优先地位，配型过程透明化。

《深圳条例》也规定，在器官捐献过程中，要让捐献者、患者及其亲属了解其所应当知情的各种事项；由市红十字会负责建立人体器官信息库，对于人体器官信息资料，负责登记的机构应当及时将信息反馈给捐献者或者死者近亲属、患者，并由其予以确认，等等。这些做法也体现了器官捐献与移植过程中的公开透明原则。但是，作为一部地方法规，《深圳条例》无法实现全国统一器官信息登记网络的建设，这不得不说是一种遗憾。

作为一种极为稀缺的健康资源，器官的分配很容易受到各种不良因素的影响。进行器官移植的医疗机构，应当在器官的分配中保持中立，严格按照医学标准，如器官组织配型、器官大小、供需体年龄差异，并根据红十字会申请登记的时间先后顺序来确定最佳器官接受者。只有当前一名备选患者不适合接受该人体器官移植时，方可选择后一顺序的备选患者。如果有患者本人或其家属已经捐献过人体器官的，在接受人体器官移植时享有优先权。同时享有优先权的患者由红十字会根据申请登记的时间先后来确定顺序（《深圳条例》第16条）。

如何保证器官分配的公正性？器官分配要保证每一位等待器官移植的患者都有平等的获得器官的机会。我国可以借鉴国外的先进经验，比如，英国有一套体系来保证器官分配的公正性，它的主导思想就是在考虑患者需求和最佳配型的医学要求的基础上保证捐赠器官的最有效利用。

英国公民中所有需要器官移植手术的患者都在“英国国家器官移植资料库”中进行登记。器官分配的原则由医学专家和卫生部门以及专家小组来共同确定。为了保证最佳配型，必须考虑血型、年龄和供体与受体的身量等因素。肾移植手术中最重要的一个问题就是组织间的匹配。配型越相近，则手术的成功率就越大。英国的器官移植中心用一个计算机系统来保证与供体配型最好的患者，或者说捐赠器官的最佳受体。英国器官移植中心负责对器官分配进行全程监控，任何一个个案如果违反了上述原则，则该中心有权向实施移植手术的医疗机构的院长、相关专家组的组长和移植中心的医学主任汇报。不同类型的器官应适用不同的器官分配原则。但无论是心脏、肺、肾、肝脏还是角膜移植，还是有一些共性的原则：（注：普莱斯、格伍德-高尔斯：“欧洲各国器官移植法关于活体器官移植部分概略”（ David Price and Austen Garwood-Gowers, A Synopsis of Transplant Law in Europe Relating to Living Donor Transplantation） ，许影：《制定〈中华人民共和国人体器官移植法〉的议案》，《器官移植急需立法》，黄清华：“我国人体器官捐赠移植立法问题研究”，载《法律与医学杂志》2000年第7卷（第4期）。访问日期2004第12月26日。）

第一，等待心脏或肝脏移植手术的病人，如果被归于病危一级，则在器官分配中享有优先权。这是因为如果没有及时移植器官，则他们的寿命就只能以日甚至小时来计算了。如果等待名册上没有处于紧急情况的病人，则器官分配给年龄和血型与捐赠者最为接近的非紧急型病人。为了减少器官摘取与移植间的时间间隔以免影响器官质量，捐赠者与受赠者所在的地点远近也是要考虑的因素之一。

第二，在肾移植中，优先考虑儿童作为捐赠器官的受体，这是因为他们很难依靠透析来维持生命，而且如果不及时移植器官给他们，正处在发育期的少年儿童在未来成长的过程中就会长期地被剥夺健康。

第三，从儿童捐赠者身上获取的器官一般会优先用于其他儿童的器官移植手术，以保证彼此器官的大小合适，但是如果没有合适的儿童接受该器官，则也会考虑成年人作为受赠体。

第四，在英国全国范围内一旦有人捐赠器官，在英国国家器官移植中心的各地办公机构会立刻被通知该消息。该中心的工作人员可以从全国的资料库中搜寻紧急患者，并且可以为患者在全国任何一个器官中心中寻找在血型和年龄都相适的器官。

第五，有时在本国内没有任何受体适宜接受该器官，如果两国在欧盟合作框架内签订有一个双边协议，则器官可以被移植于另一国的患者身上。

以上原则值得我国立法时借鉴。

七、非优先原则

施行器官移植手术的目的，是恢复病人的器官功能或挽救生命。就目前的医学发展水平而言，器官移植手术的费用比较高，部分器官的移植效果还不够稳定。根据诊疗上的最优化原则（也称最佳方案原则，指以最小的代价获得最大效果的诊疗决策，要求疗效最好，安全无害，痛苦最小，耗费最少），施行器官移植手术必须坚持非优先原则。（注：黄清华：“我国人体器官捐赠移植立法问题研究”，《法律与医学杂志》2000年第7卷（第4期）。）该原则要求必须根据确实的医学知识，考虑当地医学科技的发展水平，优先考虑其他更为可行的医疗方法。只有在没有符合最优化原则的其他治疗手段的情况下，才考虑进行器官移植。

在前民主德国，1975年7月4日关于器官移植法令的前言部分，俄罗斯联邦1992年11月22号新颁布的《人体器官组织移植法》，1978年6月罗马尼亚颁布的法律等都做了有关规定。

我国台湾地区的《人体器官移植条例施行细则》第2条规定，“医院、医师施行器官移植手术，应优先考虑以尸体捐赠之器官为之。”《深圳条例》第4条第2款也明确规定，“人体器官移植应当依据公认的医学原理，符合国家医学科技的发展水平，并应当优先考虑其他更为适当的医疗方法。”

八、技术准入原则

由于器官移植需要较高的医疗设施和专业技能，不是任何一家医院都可以实施该手术，所以出于对手术安全性的考虑，需要卫生行政管理部门在市场准入中设置一道屏障，为器官移植手术的实施制定技术标准、设备标准和人员标准。

我们建议施行“许可证准入”制度，对申请从事器官移植的医疗单位和医师个人进行资格审查。只有完全达到上述标准的医院方可获得由卫生行政管理部门颁发的许可证，只有具备了相当技术和相关临床经验的医师方有资格作为器官移植手术的主治医师。

卫生部《人体器官移植条例》第8讨论稿第5条也明确规定，“实施人体器官移植的医疗机构和其他机构，应当具备相应技术条件并经审批许可。”第18条规定，“实施人体器官移植技术的医疗机构，应当符合国务院卫生行政部门规定的条件，并取得省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门的审批许可。”《深圳条例》第22条也规定，“实施人体器官移植手术的医院和医师应当具有市卫生部门认定的资格并按核定的类别进行移植，不具有相应资格的医院、其他医疗机构和个人，不得实施人体器官的摘取或者植入手术。”两部条例还分别对不具有资格的医师实施人体器官移植手术的，以及不具备器官移植专门资格的医院、其他医疗机构实施人体器官摘取或者植入手术的行为规定了具体的法律责任。

九、结语

综观上述八大原则，涉及到器官捐献的知情同意、保护捐献者利益问题，器官分配过程的公正性问题以及器官移植的非优先性和技术准入制度，基本涵盖了器官移植所包含的各主要环节。

　　上述原则不仅是我国目前正在进行立法时应遵循的原则，还是当事人在进行器官移植的医学实践当中应予以遵循的行为准则，而且也是未来法律通过后司法时法律适用和法律解释的原则。尤其在当前我国尚未进行统一器官移植立法的情况下，明确当下器官移植医学实践的总体行为准则和器官移植的立法原则，是立法过程中的第一要义，也是指导医学实践的需要。

文章来源：民法学、德国私法——法律博客网站